העובדות וטענות הצדדים
בבנין בן שמונה עשרה דירות (ותשעה בעלי דירות) בנה אחד הדיירים מחסנים לעצמו בקומת העמודים בלובי שבחזית הבנין, למרות שארבעה מדיירי הבנין הביעו את התנגדותם לכך (וחמישה הסכימו). (הנתבע הצליח להשיג רשיון בניה מהועדה המקומית לתכנון ובניה, התובעים פנו למפקחת על המקרקעין על מנת שינתן צו מניעה זמני והצו ניתן, תוך הבהרה שהיתר בניה של הועדה אינו מהוה הכשר לבניה אלא מההיבט התכנוני ולא מההיבט הקניני שאותו צריך לקבל מכל הדיירים).
לדברי התובעים: א. המחסנים בחזית הבנין מכערים אותו, הם משוים לו מראה של בנין אחסון ולא של בנין מגורים. ב. השטח בו הוקם המבנה משמש כלובי למעבר וכמקום משחק לילדי הבנין (בפרט בימי החורף הגשומים בהם לא ניתן לשחק תחת כיפת השמים, וכן בימי הקיץ הלוהטים בהם קשה לשחק תחת השמש הקופחת, המקום החילופי למשחק הילדים הוא על המדרכה או על הכביש, דבר המסכן את שלומם, כמו כן גינת המשחקים השכונתית מחוסרת סככה ואינה ראויה למשחק בימים הנ"ל), ובניית המחסנים בשטח הלובי מצמצמת ומפריעה לשימושים אלו. ג. המחסנים שנבנו גורמים פגיעה בריאותית לחולה הסובלת מקוצר נשימה, באשר הם מצמצמים את מרחב האויר לדירתה. ד. המחסנים חוסמים את מרחב האור והאויר לדירותיו של אחד מהדיירים הנ"ל דבר המוריד מערכן באופן משמעותי. ה. מכל הסיבות הנ"ל מתנגדים התובעים לחלוטין לבניית מחסנים בשטח הלובי, ודורשים מהנתבע להרוס את המחסנים שבנה בזדון שלא כדין [אגב, לדבריהם קיימות בבנין שתי קומות תחתונות בהן קיים מרחב רב לבניית מחסנים, זהו מקום ראוי ומתאים בהחלט למטרה זו מכיון שאינו נראה לעיני כל הנכנס לבנין ואינו מפריע לאף אחד].
הנתבע משיב כנגד התובעים: א. כל רואה יווכח שהמחסנים אינם מכערים כלל את הבניין אלא מייפים אותו. ואפילו אם הם מכערים, כבר נפסק (משפט צדק ח"ב עמ' 255) ש"בניה הגורמת לשינוי מראה דירה אחרת אינה נחשבת היזק בעצם ואי אפשר לאוסרה גם כאשר המראה גורם להוריד את ערכה של הדירה". ב. עוד הוא טוען על פי מה שכתוב בספר דרכי משפט (עמ' קכח) שטענת כיעור הינה לפי המנהג. והביא דוגמאות מג' מקומות באותו רחוב שעשו כיוצא במה שעשה הוא, דבר המוכיח לדעתו שכן הוא המנהג. ג. בטענת הכיעור לבדה יש לדעתו (ספק) מידת סדום, עליה כתב כנסת הגדולה (חי"ב חו"מ ח"ד סי' קעד הגה"ט אות ו) שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה ואי תפס לא מפקינן מיניה, וכיון שהוא כבר בנה אין לחייבו להרוס את מבנהו. ד. בשו"ע חו"מ סי' קע"ד נפסק שכאשר יש חילוקי דעות בין שכנים על אופן חלוקת שטח משותף יש לחלוק על פי גורל, ובנדון דידן לא שייך גורל כי התובעים גילו דעתם שאין רצונם בחלק זה ואילו שאר הדיירים הסכימו לו לבנות שם, ועל כן רשאי היה לבנות במקום שבנה.
על טענות ב' ג' וד' הנ"ל לא השיב הנתבע.
פסק הדין
- בחצר של בנין משותף אין לכפות חלוקה, כמו שכתב הרמ"א (סי' קעא ס"א) בשם הרשב"א ששותפים שקיבלו בקנין לא לחלוק אינם יכולים לחזור בהם, ובנדון דידן: א. בעת רישום הבנין בטאבו קיבלו עליהם החותמים בקנין חתימה (שהוא סיטומתא בזמננו) את כללי חוק המקרקעין תשכ"ט, ששם כתוב (סעיף 62א): "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות" (וכאן המקום להבהיר שמה שנתחדש בחוק המקרקעין בשנת תשנ"ה (סעיף 71ב) ש"רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה", זהו דוקא בבניה למטרת "הרחבת אותה דירה", אבל "כל בניה ברכוש המשותף אשר אינה נעשית לצורך הרחבת דירה, עדיין מצריכה את הסכמת כל בעלי הדירות" (ממכתב המפקחת על רישום המקרקעין), וכאן הרי הבניה אינה לשם הרחבת דירה אלא למחסן), היינו שאפילו אחד יכול להתנגד להוצאת שטח מסויים מרשות השותפים והצמדתו לדירה פלונית, ונמצא שכל החותמים ויתרו "בקנין" בתחילת השותפות על האפשרות לכוף חלוקה (קובץ מביני עמודי עמ' סח ועמ' עג). ב. מאחר שהסכם זה נעשה בעת חלות השותפות, כבר כתב הרמ"א (סי' קעו ס"ג) שכל מה שמתנים השותפים בתחילת השותפות מתקיים אפילו באמירה בעלמא בלא קנין (קובץ הנ"ל שם). ג. מאחר שנשתתפו על דעת שהחצר תשמש לכולם הרי זה כאילו התנו על דעת שלא יחלקוה אלא ישתמשו בה יחד למעבר ומשחק (חוקי חיים עמ' עא, עמק המשפט ח"ג עמ' נד אות יד), ועל כן ממילא אין בה דין חלוקה כלל כי אם יחלקוה לא יהיה ניתן לעשות בכל חלק שימושים אלו (חוקי חיים עמ' עד).
- על פי דין תורה כדי לחלוק מקום שאין בו חובת דין חלוקה נדרשת הסכמת כל השותפים ואפילו אחד יכול להתנגד (דרכי משפט עמ' צט, פסקי דין ירושלים ח"ח עמ' צד. וכנ"ל, כן הוא להבדיל גם לפי חוק המקרקעין האזרחי).
- התובעים טוענים שבניית המחסנים על שטח הלובי בחזית הבניין פוגעת בהם מכמה בחינות: א. מכערת את הבנין. ב. מורידה מערך הדירות. ג. שטח זה משמש למעבר ולמשחקי הילדים והמחסנים מצמצמים אותו (והמחסנים העתידים לבוא בהמשך לאלו יבטלוהו כליל). ד. המחסנים חוסמים את מרחב האור והאויר לשתים מהדירות.
- טענת כיעור והורדת ערך הדירות אינה מועילה רק נגד מי שבנה ברשות שלו, משא"כ כאן שבנה בשטח השייך לכל השותפים שלא כדין.
- מעשה שנעשה בשלושה בנינים באותו רחוב אין בו כדי לקבוע את "מנהג המקום", וכמ"ש החות יאיר שאפילו רוב העיר אינם קובעים "מנהג" לענין דיני ממונות כי אין הולכים בממונות אחר הרוב אלא מתחשבים גם בדעת המיעוט (אא"כ הוא מיעוטא דמיעוטא ע"ד אחד או שנים מעיר).
- חשוב להדגיש שגם אם באיזה מן היסודות הנ"ל יש צד ספק או מחלוקת, מאחר שקיימא לן קרקע בחזקת בעליה עומדת ממילא נחשבים התובעים מוחזקים, ולכן דוקא הם יכולים לטעון "קים לי" לטובתם, ולא הנתבע, כי הוא המוציא ועליו הראיה.
- התובעים מציינים שיש מרחב רב בשטח אחר מהחצר המשותפת שאין בו את המפגעים הנ"ל והם אינם מתנגדים לבניית מחסנים שם.
- בנדון זה אין מקום לטענת מידת סדום, כי הנתבע בא לחלוט לעצמו שטח השייך לכל השותפים, מה גם שיש להם צד הפסד במעשיו.
- מהסיבות הנ"ל דורשים התובעים מהנתבע לסתור את המחסנים שבנה בגזילה ובזדון על השטח השייך גם להם נגד רצונם ובאופן המזיק להם.
- באם אין מקום על פי תורה להורות לנתבע לסתור המחסנים, דורשים התובעים לדון על אפשרויות חילופיות בסדר דלהלן: א. שהמחסנים ישמשו את כל דיירי הבנין (לאחר שישתתפו עם הנתבע בהוצאות הבנייה, או שהנתבע ישתמש במחסנים כשוכר לתקופה מסויימת בחינם בהתאם לסכום הוצאות הבנייה המגיע לו) ויירשמו כך בטאבו וישמשו לצרכי השכנים כולם (התועלת במילוי דרישות אלו: לגרום הרתעה לשכנים אחרים שלא יבואו אף הם לחלוט לעצמם בכוח הזרוע שטחים מהחצר המשותפת באם יראו שמי שעשה כן זכה בדין ונתקיימו מעשיו). ב. גם אם מסיבה כלשהי יוחלט שהמחסנים יהיו בשימוש הנתבע, דורשים התובעים שבכל מצב יש לחייב שהשימוש בהם יהיה אך ורק לאחסון ולא למקום לימוד או מגורים ועל אחת כמה וכמה לא לקבלת קהל (וראה חוקי חיים עמ' ריג: "הפיכת מחסן לדירה הרי זה בכלל ריבוי דיורים").
מקורות ונימוקים
בחצר בנין משותף אפילו אחד רשאי לסרב לחלוק
א. ראשית כל יש להבהיר שבמקרה דנן הדיון אינו על אופן חלוקת המחסנים בין הדיירים, כפי שמשמע מדברי הנתבע. אלא התובעים טוענים שבחזית הבנין אין לבנות מחסנים כלל ויש להשאיר מקום זה משותף לכל הדיירים, הן מטעם כיעור והן מטעם שימוש. נמצא שהויכוח בין התובעים לנתבע הוא על שטח מסויים השייך לכל דיירי הבנין בשותפות, האם לחלקו או להשאירו בשותפות כולם כפי שהיה עד כה.
ב. בשו"ע חו"מ (סי' קעא ס"א נפסק): "שנים שקנו מאחד שדה כו' וביקש אחד מהשותפין לחלוק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותו קרקע דין חלוקה כופה את שאר השותפין וחולקין עמו, ואם אין בו דין חלוקה אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו לחלוק".
וכתב על זה הרמ"א בשם תשובת הרשב"א (ח"א סי' תתקז): "ואם היה בו דין חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק, אינן יכולין לחזור בהן".
על פי דברי הרשב"א והרמ"א הללו כתב בספר חוקי חיים (עמ' עא), שבעלי דירות בבנין משותף, מאחר שנכנסו לדור בבנין על דעת שהחצר תהיה משותפת לשימוש כולם בשוה, אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו לחלוק את השטח המשותף, כיון שזה היה מהות ההסכם ביניהם מתחילה שהשטח המשותף ישמש את כולם בשוה והרי זה כמי שנשתתפו על מנת שלא יוכלו לבקש חלוקה.
וכן כתב הרה"ג צבי ברוורמן בקונטרס מביני עמודי (עמ' עג) וז"ל: "והנה אם הבניה באה על חשבון שטחים המשמשים את הכלל כמו לובי גינה חניות וכדומה אי אפשר לתבוע חלוקה, דכיון שהוא נעשה לתועלת הבנין כולו, אינו עומד לחלוקה, וחשיב כהתנו מתחלה שלא יחלקו, וז"ל הרמ"א סי' קע"א סעיף א' שכתב ואם היה בו דין חלוקה וקיבלו קנין שלא לחלוק אינן יכולים לחזור בהם עכ"ל, והארכנו במקום אחר דאם השותפות נעשתה מתחלה על דעת כן אין צריך קנין מיוחד וקניני השותפות הם קנינים גם לכך, וכמ"ש המחבר בהלכות שותפים סי' קע"ו סט"ו, ויותר מכך כתב הרמ"א בסי' קעו ס"ג בדעה ראשונה דכל מה שמתנים השותפים מתקיים אפילו באמירה בעלמא".
ושם (עמ' סח) האריך לבאר שבחתימת בעלי הדירות על רישום הבנין בטאבו כבית משותף, קיבלו עליהם את תקנון הבית המשותף ואת כללי חוק המקרקעין, ושם כתוב שאין לחלוק שטח משותף עד שכולם יסכימו (והבאנו לשונו להלן אות ד'), ואם כן נמצא שכאשר נשתתפו מתחילה קיבלו בקנין (חתימה – שהיא קנין סיטומתא בזמננו) שלא לחלוק השטח המשותף אלא אם כולם יסכימו ללא יוצא מן הכלל כנ"ל.
וכעין זה כתב גם ספר עמק המשפט (ח"ג הלכות שכנים עמ' נד אות יד): "וזה פשוט לכאורה שאינו יכול לדרוש חלוקת שטח שנועד למעבר לכל השותפים או שטח שמיועד לגינה וכדומה, כיון דהוי כאילו נשתתפו בזה על דעת שלא לחלוק שטחים אלו".
[אגב, בש"ך ס"ק ב כתב על דברי הרמ"א דסי' קע"א הנ"ל, שמחילה מועילה אפילו בלא קנין, וציין לסי' קנ"ז, ושם כתב הרמ"א שזהו כגון שיש עדים שמחל. לפי זה לכאורה הוא הדין כאן, שדי במחילתו על זכות החלוקה בחתימתו על חוזה קניית הדירה, גם אם לא נחשיב חתימה זו כקנין. אכן ראה נתיבות שם (ביאורים ס"ק א) שכתב שודאי לענין שלא לחלוק כשיש דין חלוקה בעינן קנין דוקא, ולא אמר הש"ך שדי במחילה אלא לענין היזק ראיה.
וראוי להבהיר שאין סתירה מדברי הנתיבות שמדבר על שותפים ומכל מקום מצריך קנין, לדברי הרב הנ"ל בשם המחבר והרמ"א בסי' קע"ו ששותפים אין צריכים קנין, דבסי' קע"ו מדובר בהסכם שנעשה בעת שנשתתפו ובזה אין צריך קנין, משא"כ הנתיבות מדבר בגוונא שבתוך זמן השותפות החליטו לקבל על עצמם לא לחלוק ובזה צריך קנין].
ג. על פי הנ"ל פסקו האחרונים שאסור לדייר אחד לבנות לעצמו בשטח החצר המשותפת ללא הסכמת כל הדיירים (ראה פתחי חושן שותפין פ"ד הערה י. משפט צדק ח"ג סימן יא סעיף כה. דרכי משפט הלכות שכנים עמ' קנ אות יד).
בספר דרכי משפט (עמ' צט) כתב: "להוסיף על שטח המשותף וכגון על גגות בנינים שלנו שהגג נחשב משותף לכל דיירי הבנין, אסור להוסיף בלי נטילת רשות מכל השכנים. ואע"פ שהעירייה מאשרת תוספת על הגג באישור שני שליש או שבעים וחמשה אחוז מהשכנים, מכל מקום לפי דין תורה צריך נטילת רשות מכל השכנים, ובלא רשות כולם אסור לו לבנות על הגג כיון שהגג משותף לכולם, ויכול כל אחד מהשותפין מצד הדין לעכב את הבניה על הגג אפילו אם אינו ניזוק כלל בזה לעת עתה, ואין בזה משום מדת סדום אלא מדת אדם הוא".
בספר חוקי חיים (עמ' ע-עב) כתב: "מעיקר הדין אין אפשרות לחלוק שטח משותף בכפיה ללא הסכמת כל השותפים, לפי שעל דעת כן נשתתפו שיהא מקום זה לנצח שטח משותף. אולם במקומות שנהוג שרוב השותפים יכולים לכפות חלוקה על המיעוט הולכים בזה אחר המנהג. על כן, הסכמת רוב הדיירים בבנין אינה מועילה כל עוד ישנו מיעוט המתנגד לכך. אולם בזמן האחרון נשתנה החוק במדינה זו, ובעקבותיו נשתנה גם מנהג המדינה כו'. דעתם של הדרים בבית משותף כיום היא ששותפותם תחול כפי חוק בתים משותפים, וכיום בגלל החוק המנהג שונה, ונצטט את הכתוב בחוק (שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה 71ב תיקון תשנ"ה): 'רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה' כו'. נמצא אם כן שהקונה דירה בבית משותף (החל משנת תשנ"ה) משתתף על דעת כן ששלושה רבעים מבעלי הדירות יכולים להחליט על בניה בשטח המשותף".
אכן התיקון בחוק משנת תשנ"ה חל רק על הרחבת דירה בשטח החצר המשותפת, אבל כל בניה לצורך אחר כגון מחסנים עדיין מצריכה לפי החוק (וממילא מנהג המדינה כנ"ל) את הסכמת כל בעלי הדירות. ונצטט את האמור בחוק (מתוך הכרעת המפקחת על רישום המקרקעין): "כאשר מדובר בבניה ברכוש המשותף לצורך הרחבת דירה, חל סעיף 71ב לחוק, אשר הוסף לחוק כחלק מתיקון 18, במטרה להקל על הרחבת דירות בבית משותף. לצורך הרחבת דירה, אם כן, די בהסכמתם של מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות, וששני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. יחד עם זאת, כל בניה ברכוש המשותף אשר אינה נעשית לצורך הרחבת דירה, עדיין מצריכה את הסכמת כל בעלי הדירות, כמפורט בסעיף 62(א) סיפא: 'ואין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות'. משמע, לצורך בניית המחסן או החדר ברכוש המשותף, על המשיבים לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות בבית, כאמור בסעיף 62(א) לחוק, ודי בהתנגדותם של המבקשים"[1].
וכן פסקו בפסקי דין ירושלים (ח"ח עמ' צד): "בחלוקת השכנים ביניהם לתוספת בניה ברכוש המשותף של הבנין יש לקבל הסכמת כל בעלי הדירות ללא יוצא מן הכלל. אם אחד מהם מתנגד, החלוקה בטלה".
ד. וראה עוד קונטרס מביני עמודי (עמ' סח): "לאחר שנתחדש בזמננו ענין רישום בתים משותפים, עלינו לברר ולדון גם מצד ההתחייבות של השכנים השותפים בקבלו עליהם בהסכם את כללי הנהגת הבית המשותף, ומחמת שראיתי רבים וטובים טועים בזה, וסבורים כי כל התנהלות הבית המשותף על פי התקנון אינו אלא חוק המדינה ולכן אינו מחייב כלל, או שרק מחייב מצד המנהג שנוצר על ידו, אמרתי להקדים ולבאר דבר זה. הנה ההלכה בשותפות היא, שיכולים השותפים להתנות ביניהם בכל מה שירצו, וגם כאשר התנו נגד הדין חל תנאם, וככל תנאי שבממון שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים. והנה הענין של רישום בית כבית משותף שנתחדש בזמננו לא נעשה מכח חוקי המדינה, אלא נוצר מרצון והסכמת השותפים, כי ברצון בעלי הבנין הם יכולים להניח הבית באופן של שותפות וחלוקה כאחוזים בקרקע וכדומה, בלא לקבל עליהם את צורת הרישום וההנהגה של בתים משותפים, אלא יצירת הבית המשותף נעשתה על ידי הסכמת כל הבעלים הראשונים של הבית והדירות [או הקבלן שהבית היה שייך לו והיה מוסמך לכך, או ע"פ דרישת המוכר, מינהל מקרקעי ישראל], ואי אפשר ליצור בית משותף ללא חתימה מפורשת של הבעלים, וההסכמה והחתימה היא קנין המחייב משום קנין סיטומתא המבואר בשו"ע סי' ר"ד ס"ו, ובזמננו אין לך מנהג הסוחרים גדול מזה כי רוב רובם של העסקים נגמרים ע"י חתימה, והארכנו במקום אחר [ובשותפים כתב הרמ"א בסי' קעו ס"ג ויש אומרים דאפילו קנין אינם צריכין אלא כל מה שמתנים זה עם זה מתקיים אפילו באמירה בעלמא וכו' עכ"ל, ועיין בנו"כ]. ולכן כאשר הבעלים כללו את ביתם ברישום הבתים המשותפים, שהוא בעיקרו צורת רישום הבעלות בקרקע ובדירה, קיבלו עליהם יחד עם זאת את התקנון המוסכם שלפיו תתנהל השותפות בבנין כו', ולכן פשוט הוא כי הרי זה ככל הסכמה ותנאי שהתנו השותפים ביניהם שחייבים לנהוג על פיו, וגם כשעדיין הבית לא נרשם בפועל כבית משותף, אלא קיימת התחייבות של הדיירים בחוזה לרשום את הבית כבית משותף, גם כן נראה שיש להחשיב כך, כיון שעל דעת כן נשתתפו"[2].
ועל פי זה אם בעלי הדירות (העכשוויים או הראשונים) חתמו על רישום הבנין כבית משותף, ממילא קיבלו עליהם את כל הכללים הכתובים בחוק המקרקעין ותקנון הבנינים המשותפים, ושם כתוב כנ"ל שאפילו אחד יכול להתנגד לבניית מחסנים בשטח המשותף.
ה. וראה משכן שלום (מילואים פ"ו ענף ו אות ס), שהביא משו"ת שבט הלוי (ח"ח סי' רצט) שנהגו בתי דין להתיר לבנות מרפסת בגובה האויר המשותף אף נגד הסכמת השכנים, והוא לא מצא טעם ברור למנהגם, וכתב המשכן שלום שיש למצוא יסוד למנהג זה: "משום דהרכוש המשותף נועד מתחילתו לרווחת הדיירים, הן בדירותיהם שנבנו על השטח המשותף והן בחלקים שיועדו לשימוש משותף, ולכן אף אם שטח או אויר מסויים לא נוצל מתחילתו על ידי הקבלן מחמת סיבות שונות, הרי כל שיש אפשרות אח"כ לנצל שטח או אויר פנוי לצורך רווחת הדיירים כו' באופן שלא תיפגע שימושם וזכויותיהם של כל השותפין ברכוש, הרי יש מקום לתת את הרשות לנצל את האפשרות להרויח את הדיור".
הרי שמדגיש בדבריו שההיתר לבנות בשטח המשותף אף ללא הסכמת כל השכנים, הוא דוקא כאשר שימוש השכנים אינו נפגע. והוסיף והדגיש זאת גם בהמשך דבריו שם, שההיתר הוא "להוציא מרפסת על האויר המשותף במקום שאינו משמש את הדיירים ובניית המרפסת לא תפגע בשימושם". וכן כתב לעיל שם (סי' א ס"ק נא): "שאין לו זכות ליצוק עמודים על גבי השטח המשותף וכל שכן שלא לבנות חדר על הקרקע או הגג המשותף או בחלל שבתוך הבנין כו', אמנם יעוין במילואים שכתבנו לברר מה שנהגו להתיר הוצאת מרפסת באויר המשותף כאשר אינו פוגע בשימושם של השכנים כו' ואף בבנית חדר במקום פנוי שאין לשום שכן גישה לשם כו'".
ו. לפי זה, בנידון דידן שמדובר (לא בבניית מרפסת באויר החצר, אלא) בבנייה על שטח קרקע החצר המשותפת שהיה עד כה בשימוש השותפים, והתובעים טוענים שכמה משימושיהם נפגעים מבנייה זו בלובי שבחזית הבנין, צודקת דרישתם מהנתבע לסתור את מחסניו (ויוכל אם ירצה לבנותם בשטח אחר שבחצר המשותפת שבו אין כל פגיעה לאף אחד מן השכנים השותפים בחצר כאמור לעיל בשאלה).
ז. בנוסף לאמור מדברי הרשב"א והרמ"א שכאשר עשו קנין להשתמש לעולם יחד בחצר המשותפת אין לאחד לכפות את רעהו לחלוק, מצאנו מי שכתב שבחצר של בנינים שלנו אין דין חלוקה כלל, וז"ל ספר חוקי חיים (עמ' עד): "שותפים שבאו לחלוק את הנכסים שלהם צריכים שכולם יסכימו לחלוקה ואם אחד מתנגד אין יכולים לכופו לחלוק אם לא יקבל כל אחד ד' אמות, תנאי נוסף הוא שיישאר השטח המחולק ראוי לתשמישו המקורי. בימינו, חצר משותפת משמשת בעיקרה למעבר ולמשחק, וכשבאים לחלוק אותה שוב אין יכולים לעשות בכל חלק את תשמישיו המקוריים, וממילא אין יכולים לכוף חלוקה על מי שאינו מעונין בזה".
[ואם יטען הנתבע שקיימת לו זכות קניינית לבניית המחסנים כי הקבלן עשה מקום למחסנים בבנין זה, הנה תכנון זה של הקבלן אינו מתיר את הבניה לא אישור בניה מהעיריה, ועאכו"כ שאינו מתירה מבחינה קניינית באשר כל עוד לא חלקו שייך חלק זה בשותפות לכולם, דכל שלא הוצמד חלק מסויים מהשטח המשותף בנוסח הטאבו לדירה מסויימת שייך הוא לכולם בשותפות. ועל התובע, שהוא המוציא מחבירו, להוכיח שהחלק שהוכן לחלוקה כולל גם את השטח שבחזית הבנין ששם תפס לעצמו. והגע בעצמך, המפקחת כתבה אפילו על אישור בניה מהעיריה שאינו מאשר את הבניה מהבחינה הקנינית, א"כ כל שכן שתכנונו של המהנדס אינו מאשר אותה].
הגוזל קרקע ובנה עליה בניינים צריך לסותרם
ח. נמצא שהן לפי דין תורה והן לפי מנהג המדינה, לא היה הנתבע רשאי לבנות המחסנים בשטח שבנה בחצר המשותפת, מאחר וחלק מדיירי הבנין התנגדו לכך.
וראה הגהת הרמ"א לשו"ע חו"מ (סי' שס ס"א): "גזל קרקע ובנה עליה בניינים גדולים צריך לסתור הכל ולהשיב קרקע לבעלים דלא עשו תקנת השבים בקרקע" (וכן הוא בבית יוסף סוף סי' שעא וסי' שעו בשם רבינו ירוחם ותשובת הרשב"א עיי"ש).
וכתב על זה בספר דרכי משפט (שכנים עמ' קלח): "ופשוט דאין חילוק בדינים הנ"ל בין בונה בחצר חבירו ובין בונה בחצר המשותפת, ומצוי הדבר בהוספת בנייה שלפעמים אנשים מבצעים בביתם".
והוא הדין כאן, מאחר שהתובעים לא הסכימו לחלוקת שטח זה בחצר, נמצא שהבונה גזל את חלקם בה, ועליו להשיב את השטח פנוי ממבנה לרשות השכנים המשותפת.
ט. אמנם בשו"ת המבי"ט (ח"ג סי' קמג) כתב שכל "שלא נעשה השגת גבול זה ברשותו שלא נמצא שם וכי האי גונא, אפשר שגם הגאונים ז"ל יודו שיהיה בו תקנת השבים שיפרע להם מה ששוה חצי האמה, כי מה שהחמירו הוא מפני שעבר על לא תשיג גבול ריעך ובנדון דידן לא עבר אם הוא לא ידע".
אכן במקרה דנן מדובר שהנתבע ידע שהתובעים מתנגדים לבניית המחסנים (כאמור בהחלטת המפקחת סעיף 4) ומכל מקום בנה בזדון, ועל כן אין בו תקנת השבים כדברי הרמ"א.
י. באם אין מקום על פי תורה להורות לנתבע לסתור המחסנים, דורשים התובעים לדון על אפשרויות חילופיות בסדר דלהלן: א. שהמחסנים ישמשו את כל דיירי הבנין (לאחר שישתתפו עם הנתבע בהוצאות הבנייה, או שהנתבע ישתמש במחסנים כשוכר לתקופה מסויימת בחינם בהתאם לסכום הוצאות הבנייה המגיע לו) ויירשמו כך בטאבו וישמשו לצרכי השכנים כולם (התועלת במילוי דרישות אלו: לגרום הרתעה לשכנים אחרים שלא יבואו אף הם לחלוט לעצמם בכוח הזרוע שטחים מהחצר המשותפת באם יראו שמי שעשה כן זכה בדין ונתקיימו מעשיו). ב. גם אם מסיבה כלשהי יוחלט שהמחסנים יהיו בשימוש הנתבע, דורשים התובעים שבכל מצב יש לחייב שהשימוש בהם יהיה אך ורק לאחסון ולא למקום לימוד או מגורים ועל אחת כמה וכמה לא לקבלת קהל (וראה חוקי חיים עמ' ריג: "הפיכת מחסן לדירה הרי זה בכלל ריבוי דיורים").
טענת התובעים אינה מידת סדום
יא. מדברי הרשב"א והרמ"א הנ"ל שאין השותפין כופין זה את זה לחלוק החצר שעשו קנין להשתמש בה כולם, מוכח שלא אמרינן בכהאי גוונא כופין על מדת סדום.
יב. וכן כתב בפירוש בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן תסג): "שכל שאדם מוחזק בו והוא שלו אפילו שיתנו לו במקומו דבר אחר ואפילו שיהיה יותר טוב, אין בו משום מדת סדום ואין בו משום זה נהנה וזה אינו חסר ואין בו משום ועשית הטוב והישר, שהרי אין לוקחין ממונו של אדם מידו בעל כורחו כו', ואם כן עד כאן לא פליגי כל הני רבוותא אלא היכא שהאחין באין לחלוק השדה, אבל כשהם שותפים בו ואינן חולקים אז כולי עלמא מודו שלא יוכל לומר לו תן לי חלק זה שהוא סמוך לשדה שלי ואתן לך אחר במקומו וכן אם יש לו שדה לא יוכל לומר לו תן לי שדה זה ואתן שדה אחר כמוה ונעשה חליפין, דאין מסלקין לאדם מנכסיו בעל כרחו".
יג. בביאור טעם הדבר שבכגון דא אין מידת סדום, כתב בדרכי משפט (עמ' קכו): "אין כופין על מדת סדום אלא בבא להשתמש בעלמא בשל חבירו, אבל בבא ליטול בעלות של חבירו או אפילו אם רק מכח שימושו יכול לטעון חזקה, יכול למחות בו מלהשתמש בשלו, שאין זו מדת סדום אלא מדת אדם כו'. לפיכך, הבא להוציא (כהמשך לביתו) מרפסת וכדומה בקומה עליונה כו', אם היא מעל קרקע המשותפת בין השכנים צריך הוא ליטול רשות מכל השכנים". ובהערה ה-ו: "כן נראה מסברא, וכן נראה דעת המהרשד"ם ח"ב סי' תט. וכן כתב כמוה"ר הגאון רבי שמואל הלוי ואזנר שליט"א בשו"ת שבט הלוי ח"ח סי' רצט אות ה' ד"ה אולם. ובספר משכן שלום (עמ' תרסב) הביא שהסכים לזה הגרי"ש אלישיב שליט"א. וכן דעת כמוה"ר הגאון רבי נסים קרליץ שליט"א. והכי מתבאר כו' בשו"ת משכנות ישראל סי' ט מדברי שו"ת לחם רב סי' קלט לענין הוצאת מרפסת".
וז"ל שבט הלוי שם: "לדידי פשיטא לי דלא שייך כופין על מדת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו".
והוא הדין כאן, מאחר שהנתבע בא ליטול מיד התובעים את בעלותם (המשותפת) בחלק זה בחצר ואת זכות השימוש שלהם בה, אין בסירובם משום מידת סדום.
יד. וכן כתב בספר משכן שלום (מילואים פ"ו ענף ו אות נט): "דאין לשותף זכות לבנות דבר קבוע בחצר המשותפת אשר יש בה משום נטילת המקום לשימושו הבלעדי, גם במקום שאין בזה שום הפסד לשאר השותפין, ואין בזה גם דין כפיה על מדת סדום". וכתב עוד (שם אות יט) שהסכים לזה הגרי"ש אלישיב שליט"א.
טו. וראה עוד חוקי חיים (עמ' נו): "אם בונה על קרקע החצר, היות ומחסר ממון לחברו, אין הדין שכופים על מידת סדום. אמנם אם אין לשכנים אפשרות להשתמש כלל בקרקע זו, אזי אין הדבר נחשב כלל שמחסירם, ואם אין בבניה הפרעה, כופים על מידת סדום". לפי זה, כאן שהתובעים טוענים ששטח זה נצרך להם לשימוש למשחק הילדים, וכן לכניסה מרווחת לבנין, רשאים להתנגד ואין בזה כופין על מידת סדום.
טז. וכבר כתב המהרשד"ם (חו"מ סי' תסג): "ופשיטא שלדברי הכל בשום צד הזק ליכא מדת סדום". ואם כן מובן שאין כאן אפילו ספק מידת סדום וממילא אין להתייחס לתפיסתו של הנתבע.
טענת כיעור הבנין והורדת מחירי הדירות
יז. מה שכתבו הרבנים הגאונים במקורות שציין הנתבע במכתבו שטענת כיעור והורדת ערך דירה אינה טענה מתקבלת, אינו אלא כאשר בנה וכיער בחלק שלו ועל ידי זה גרם הפחתה לערך דירת חבירו. אבל כאן התובעים טוענים שהנתבע בנה המחסנים בשטח חזית הבנין השייך גם להם ובכך כיער את הבניין והוריד את ערך דירתם. ומובן שנזק שכזה יש בו כדי למנוע חלוקת שטח משותף זה ובניית מחסנים עליו.
ובכגון דא כבר כתב בשו"ת חתם סופר (ח"א או"ח סי' כט) וז"ל: "כל שאיננו אלא הרבות כבודו ומזה ימשוך מיעוט כבוד חברו ואינו נוגע לריוח והפסד ממון וגם הוא עושה בשלו ואינו נוגע בשל חברו, כגון ראובן ושמעון שהיה להם מושב אחד בספסל ועשה ראובן מחיצה והכניסה לגבולו ואינו מזיק לישיבת שמעון כלל רק עי"ז יוגבה כבוד מקום ישיבת ראובן והורד כבוד ישיבת שמעון, כיון דאית ביה תרתי למעליותא חדא שאיננו הפסד ממון לשמעון וגם אינו נוגע בשל שמעון כי בשלו הוא עושה אין מי ימחה בידו. אך אם חסר א' מאלו התנאים, א' שיהיה ע"י עילוי בדמים מקום ראובן הפסד דמים במקומו של שמעון, נמצא נתאנה שמעון שהרי מתחלה כשלקחו המקום בשותפות נתנו הממון שווי המקום שוה בשוה ועתה נתעלה מקום ראובן בשיווי וירד שמעון על כן ימחה בידו עד שיפייסו בדמים, ושנית אפילו אם איננו הפסד ממון רק כבוד המקום בעלמא אך צריך לנגוע בשל שותפות, כגון ההיא דסי' ז' שהיה נסר בראש הספסל וזה הנסר הוא המחיצה השייך לכל יושבי הספסל הארוך וראובן היושב בראש רוצה לסלק הנסר ההוא ועי"ז יתעלה מקומו, כיון שצריך לעשות זה ע"י הסרת הנסר השייך לכל המשותפים נמצא נתעלה הוא ע"י דבר השייך להשותפים בזה יכולים למחות בידו אם לא בריצוי כסף" (והאריך לבאר הדברים בספר עמק המשפט הלכות שכנים סי' כד).
ומדבריו נלמד לנידון דידן, שמאחר שהנתבע בא לבנות בשטח משותף ובכך לשבח את הנכס שלו, גם אם לא היה גורם בכך להוריד את מחירן של דירות התובעים, אלא רק "כבוד המקום בעלמא" דהיינו הפחתה בכבוד הבנין ויופיו, רשאים התובעים למחות בידו, ועל אחת כמה וכמה כאן שלטענתם יש במעשהו גם הורדת ערך דירותיהם, בודאי שרשאים למחות בידו שלא יבנה בחלק משותף זה.
יח. וכן כתב בספר משכן שלום (מילואים פ"ה ענף ו ב-ג): "אף אם סיבת ירידת הערך אינה מחמת מניעת שימוש בשלו אלא שבונה בניין שלו באופן שמכער הסביבה וכדומה ועל ידי זה יורד ערך הדירות, אי אפשר לעכב בזה, וכמפורש בדברי הרא"ש דטענת ירידת ערך אינה טענה כיון שאינו מזיק או מפסיד גוף הממון ושימושו כו', אמנם זה דוקא בעושה בתוך שלו, אבל שכן בבנין משותף שבא לשנות בנין דירתו, הרי כל שנוגע בשלד החיצוני של הבנין אינו רשאי לעשות דבר המפסיד יופי הבניין [אף אם אין ערך הדירה נפגע, כל שפוגם יופי הבנין, לפי ראות עיני הבקיאין], שהרי השלד החיצוני הוא רכוש משותף של כל הדיירים וצורתו נועדה בין השאר גם ליפות את הבנין בצורתו הראויה ואין אחד רשאי לפגוע בכך".
יט. גם מה שכתב הנתבע שטענת כיעור נמדדת לפי המנהג, וציין שבג' בניינים ברחוב שלהם עשו מחסנים בחזית, הנה זה עדיין אינו הוכחה לקביעת "מנהג".
דהנה ברמב"ם הלכות שכנים (פ"ה ה"א) כתב: "חצר השותפין כל אחד מהן כופה את חבירו לעשות בה כו' דברים שנהגו בני המדינה לעשותם". ומשמע מפשטות לשונו שצריך שיהיה זה מנהג נפוץ בכל המדינה, ולא רק בשכונה אחת. ולהעיר גם מלשונו בהלכות אישות (פכ"ג הי"ב): "ובכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין, והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה". הרי שנתן פירוש וביאור למושג "מנהג המדינה", שזהו דוקא אם הוא מנהג פשוט "בכל המדינה".
בשו"ת חוות יאיר (סי' קו) כתב: "על צד המנהג רוב נשים אינם מקפידות על דבר קטן, וקיימא לן אין הולכים בממון אחר הרוב אם יש כמה נשים המקפידות, מה שאין כן אם לא נמצאו מקפידין רק אחת ושתים מעיר נראה דבטלה דעתן אצל כל אדם ולא נקרא מיעוט רק מיעוטא דמיעוטא". ומשמע מדבריו שהמנהג נקבע על פי מה שנוהגים כל אנשי העיר, אלא שאם רק אחד או שנים מבני העיר נוהגים באופן אחר אין להתייחס אליהם והולכים אחר הרוב, ומשמע שאם יותר משנים נוהגים באופן אחר יש להתייחס אליהם כי אין הולכים אחר הרוב בממונות. וכן הבין בדבריו בספר מנחת צבי (דלהלן).
ובנחל יצחק (להרי"א ספקטור, סי' סא אות ה סוף ענף ג) כתב: "הא דכתבו דמה שנהגו לכתוב, הכוונה הוא שכולם כותבין כן, וכמו שכתב הריטב"א כו' שכתב דנאמנות ובטול מודעות נוהג בכל השטרות כו', אלמא דבעינן דוקא שיהיו כולם כותבין כן, וגם הא כתבו בלשונם דבר שנהגו לכתוב, כו' ומנהג הוא עדיף מן הרוב כו', משום דמנהג הוא מה שנהגו כולם". וכתב על זה בספר מנחת צבי (שפיץ, סי' טז אות א): "ומסתבר שגם לדעת הנחל יצחק אחד או שנים שינהגו אחרת מנהג כל בני העיר חשיב רק מיעוטא דמיעוטא שלא משגחינן בהם כדברי החוות יאיר".
ובשו"ת מנחת יצחק (ח"ז סימן קכו) כתב: "ועל כולם כיון שהנהוג נתקבל ונתפשט בכל הצבור בבתים משותפים, האיך יכול אחד לומר אחרת". הרי שגם הוא נוקט שגדר "מנהג" היינו כשנתפשט "בכל הצבור". והמשמעות הפשוטה של "כל הצבור" איננה בני רחוב זה או בני שכונה זו בלבד, אלא כל בני המדינה.
ועל פי זה סיים המנחת צבי (שם) לענין קביעת "מנהג" בבניינים משותפים: "אם ישנו באותו מקום מספר בתים שנוהגים אחרת מהמנהג, והם יותר משני בתים, לא נחשב מנהג רוב הבתים כמו מנהג אותו המקום, אלא שרוב בני המקום נוהגים כך, ועל פי הרוב אי אפשר להוציא ממון מהמוחזק" (ובנדון דידן התובעים הם המוחזקים למרות שהנתבע כבר תפס את השטח, כי קרקע אינה נגזלת ו"בחזקת בעליה עומדת כו' לטובתו", כמבואר בשו"ע חו"מ סי' שעא ס"ב).
כ. לפי כל זה, מאחר שישנם בכל עיר ועיר הרבה מאוד בניינים שאינם בונים ואף אינם מסכימים לבנות מחסנים בחזית הבנין, אין כל הוכחה ממה שעשו בשלושה בניינים ברחוב הנ"ל שכך הוא "המנהג" (ובפרט שהתובעים טוענים שהשיפוט של הועדה המאשרת בעיר מגוריהם לוקה בחוסר הגינות. ואכ"מ).
[ומה שציין הנתבע לספר דרכי משפט עמ' קכח בשם ספר חיובי שכנים עמ' יט, שכתב בשם הרב ואזנר "דלענין קביעת חבלי כביסה בצד החיצוני של הבנין בצד החזית, אם באותה שכונה אין הדרך לעשות כן לקובעם בחזית הבנין נראה דבני הבית יכולים למנוע ממנו ויש לבקש ממנו להתקין אותם מהצד הפנימי של הבנין מאחורי הבית", ורוצה הנתבע להוכיח מזה גם לאידך גיסא, שאם יהיה המנהג באותה שכונה לקבוע חבלי כביסה בצד החיצוני של הבנין יכול אחד לעשות כן אף ללא הסכמת שכניו. הנה אין מדבריו הוכחה לנידון דידן, כי קביעת חבלי כביסה נעשית בשטח רשותו הפרטית ולא בשטח המשותף, אלא שהרב ואזנר חשש לחומרא למנהג המקום גם בכהאי גוונא, היינו שאם נהגו לא לקובעם בחזית אין לו לעשות כן למרות שמן הדין רשאי. אבל כאן שבא לחטוף מהשטח המשותף נגד רצון השכנים ולבנות בו באופן שלדעת התובעים מכער את הבנין, פשיטא שאינו רשאי גם אם היה מנהג המקום לבנות באופן זה].
ומעולם לא ראינו שיהיה "מנהג" בבנייני מגורים לבנות מחסנים בלובי שבחזית הבנין, ופוק חזי.
כא. חשוב להדגיש גם, שאין להוכיח מעצם זה שכמה בנינים באותו רחוב קיבלו רשות מהועדה המקומית לבנות מחסנים בחזית הבנין, שזהו מנהג המקום. כי קבלת רשות מהועדה פירושו רק שבניה מסוג כזה אינה מפרה חוק כלשהו ולכן אם הדיירים מסכימים לבניה כזו רשאים הם לעשותה. אך כדי לקבוע שכך הוא המנהג, צריך הנתבע (שהוא המוציא מחבירו כנ"ל) להוכיח שכל אנשי המדינה (ועכ"פ רובם ככולם) רואים בבניית מחסנים בחזית הבנין דבר שאינו מכער אלא אדרבה מיפה.
כב. ושוב, כנ"ל, טענת התובעים מתבססת לא רק על ענין הכיעור, אלא גם על ענין הורדת מחירי הדירות, שהוא דבר הניתן לבירור על פי שמאי הבקי בענינים אלו.
הפגיעה בזכויות התובעים
כג. התובעים טוענים שהמקום בו נבנו המחסנים משמש לילדים מקום משחק, והמדרכה והכביש או הגינה השכונתית הבלתי מסוככת אינם תחליף הגון.
בענין זה יש לציין מה שכתב ספר חוקי חיים (עמ' סט): "שטח שלא נקבע לו כל ייעוד מראש, מסתבר לומר שאין להופכו לחניה או למחסן, וזאת מפני ששימוש למשחק לילדים באזור שאין בו גינת משחקים נחוץ יותר מאשר חניה, ויוכל אפילו דייר אחד לדרוש שלא לחנות במקום זה, גם אם כל הדיירים האחרים מעוניינים בחניה". וכבר הובהר בנוסח השאלה שבאזור זה אין תחליף הגון ללובי שבחזית הבנין למשחקי הילדים.
וכתב עוד שם (עמ' עד): "בימינו חצר משותפת משמשת בעיקרה למעבר ולמשחק, וכשבאים לחלוק אותה, שוב אין יכולים לעשות בכל חלק את תשמישיו המקוריים, וממילא אין יכולים לכוף חלוקה על מי שאינו מעונין בזה".
[וראה גם שו"ת המבי"ט (ח"א סימן צא): "שאלה, ראובן יש לו בית בצד פתח מבוי סתום בדלתים ובריח והדלת קטן מליכנס בו סוס ופרד ובא שמעון אחד מבני המבוי ופרץ הפתח והרחיבו להכניס סוסו דרך שם וראובן מוחה בידו לומר שאינו חפץ בפתח גדול מצד היזק אכסניא בני החיל כו' ושמעון טוען כי צר לו המקום ורוצה להכנס בחבילתו ובמשאו עמו על בהמתו. תשובה, נראה דטענת שמעון טענה, וכדתניא כו' מי שיש לו פתח במבוי אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי ע"כ, וכתבו המפרשים ז"ל דהא אם באו הם לעשות דלת שיכול לעכב על ידם מפני טעם זה. ואם כן אין בטענת ראובן ממש, כי לא חשו חכמים אלא לדבר המצוי וצריך לכל בני המבוי ולא למאורעות אחרות בלתי מצויות, שהרי דבר ידוע שכשיהיה המבוי סתום בדלתים ובריחים יהיו בטוחים יותר כל בני המבוי מגנבים ושודדי לילה, ואפילו הכי אין אחד מבני המבוי יכול לבטל טעם החבילה מפני טעם הגנבים אם לא בהסכמת כולם שיראו הגנבים מצויים, והכי נמי לא שנא ולא אלימא טעמא דבני החיל מן הגנבים, ואידי ואידי בטל מקמיה טעמא דרבנן דאין כופין לעשות דלת מטעמא דחבילה דהוי טורח לכל בני מבוי בכל יום, וטעמי דגנב ובני חיל לא תדירי ויכלו נמי לאוקומי נטורי לגנבי ופיוסי בדמי לבני חילא דלא לישרו גבייהו. וכיון דמעיקרא כי אתו בהני טעמי או חד מיניהו לתקוני פתחא כו' מצי לעכב חד מינייהו בטעמא דחבילה כדאמרן, והכי נמי אי מעיקרא עבדו דלת ולא עביד חד מינייהו ולבתר הכי חזא דדחיק טובא דלא מצי לעייולי בטוניה לפתחיה מצי מעכב ומבטל לה משום דטעמא דחבילה תדירה והויא רווחא לכולהו בני מבואה וטעמא דבני החיל קלישא כדאמרן ולהכי לא שייכא בה חזקה כו'".
מבואר מדבריו שכאשר עומדים בפנינו שני שימושים בחצר בנין משותף, האחד הוא שימוש תדיר ונצרך לכל דיירי הבנין ואין דרך אחרת להשיגו, והשני אינו שימוש תדיר או שאינו נצרך לכולם או שאפשר להשיגו בדרך אחרת, מי שטוען לשימוש הראשון הוא הצודק אפילו אם הוא יחיד נגד רבים, ואפילו אם כבר תפסו הרבים והחזיקו בשימוש השני עליהם לבטל את מעשיהם אפילו במחיר הריסת ושבירת דבר שבנו ("עבדו דלת כו' ומבטל לה").
לפי זה בנדון דידן, מאחר ועד כה הוחזק השימוש ברחבה שבחזית הבנין למשחקי הילדים, וזהו דבר הראוי לשימוש לכל אחד מדיירי הבנין (שהרי גם מי שאין בביתו ילדים קטנים כעת הרי לפעמים באים אורחים עם ילדים), והוא שימוש תדיר, ואין להם תחליף הגון כי המדרכה והכביש וגם הגינה הקרובה אינם ראויים לכך כנ"ל. לעומת זאת בניית מחסנים לדיירי הבנין בלובי שבחזית אינו בבחינת צורך השוה לכל נפש, דיש מי שאין לו צורך בכך כלל כי די לו בדירתו שלו, וגם יש תחליף לעשות המחסנים במקום אחר בחצר כטענת התובעים. לכן מסתבר שמשחק הילדים ברחבה שבחזית הבנין נצרכת לכלל השותפים יותר מאשר בניית מחסנים שם, וממילא יכול אפילו אחד מהם להתנגד לבנייתם במקום זה, ואפילו אם כבר נבנו רשאי לדרוש להורסם.
וכל זה מדובר אפילו כשהויכוח בין השותפים הוא רק לענין אופן שימושם יחד בחצר המשותפת. ועל אחת כמה וכמה בנדו"ד דגריעא טפי, דהאחד בא לחלוט לעצמו שטח השייך לכל השותפים שעד כה השתמשו בו כולם תשמיש תדיר הנצרך לכולם, במטרה להשתמש בו לעצמו שימוש פחות נצרך].
כד. עוד טענו התובעים, שהמחסנים הנ"ל חוסמים לחלק מהם את מרחב האויר והאור. הנה בענין אור כבר כתב בתשובת המהרי"ט (ח"א סי' קלב): "וכן זה שבונה כותלו וסותם חלונותיו של חבירו שתכף זה מזיקו באפילה, ולא תימא דמניעת האור לא מקרי גירי דיליה לפי שאינו גורם הנזק אלא מניעת התועלת, דלא גרע מסמיכות כותלו לכותל חבירו דתנן בריש פרקא וכתב הרא"ש משם רבינו חננאל והרי"ף ז"ל דחשיב גירי דיליה דמיד כשסומך מונע דריסת רגל רבים שמועלת לכותל".
וכן העלה בספר חוקי חיים (פ"ה ס"ח): "שותפים הבונים תוספת לדירתם ומסתירים זה על זה, יכולים למנוע את הבניה". ומהדברים עולה שגם טענת האורה של התובעים טענה צודקת היא, וכיון שמחו מיד, מועילה מחאתם.
אמנם לפי דין תורה אם המרחק בין המחסן המאפיל לחלון השכנים המתנגדים הוא מד' אמות ומעלה הדבר מותר כנפסק בשו"ע חו"מ (סי' קנד סכ"א), ובספר דרכי משפט (עמ' קיג) הביא בשם הגר"נ קרליץ שהוא נוהג לפסוק בזה בבית דינו כמנהג המדינה והביא שם מה שנאמר לו בעיריית בני ברק שהשיעור המינימלי שהעירייה דורשת הוא מ-2.70 מט"ר עד 3.60 מט"ר (לפי איכות האזור וגובה הבנינים), וכל זה הוא בחזית הבנין או מצידו אבל מאחוריו הוא מ-4 מט"ר עד 5 מט"ר (לפי איכות האיזור וגובה הבנינים). ע"כ.
לכן בנדון דידן צריך לבדוק, אם שיעור הבניה אינו עובר את שיעור המנהג, הרי זה נזק שצריך להתחשב בו, ואם הוא עומד בשיעור הבניה, אין בטענה זו (לבדה) משום אילוץ לבונה שיסתור את מחסניו וירחיקם.
ובענין חסימת האויר ראה ערוך השולחן (חו"מ סי' קנד סעיף טז) שמשמע מדבריו ששיעור הרחקה לצורך אויר שוה לשיעור הרחקה לצורך אור. ואם כן דינו כנ"ל.
ומ"מ ברור שגם אם בנדו"ד המרחק גדול מהשיעור שקבעו חכמים לסתור מפני נזקי אויר או אור, מ"מ כיון שלמעשה גורם להם מיעוט האור או האויר עגמ"נ, זה עצמו מהוה עילה מספיקה לאי רצונם לחלוק את שטח השותפות, ואין בזה משום מדת סדום.
הוספה לאחר זמן
ראיתי בספר חוקי חמד (שכנים, פרידמן, עמ' קסח), שכתב את המקובל בבית הדין אצל הרב שפרן בנידון אדם שבנה ברכוש המשותף, וז"ל: "באופן בו אדם בנה על שטח שלא שלו, הן על שטח משותף או שטח פרטי, עיקר הדין בזה כי עליו להרוס את הבניה, ובפרט אם הלה היה מודע לכך, או אפילו היה לו לדעת ולא בירר, אין כל היתר להשתמש בשטח שאינו שלו. הן אמת, כי כאשר בית הדין נוכח לדעת כי עלות הבניה גבוהה שבעתיים ממחיר הקרקע, מציעים בית הדין כי הלה ישלם לבעל הקרקע עבור השימוש בקרקע, או שיפצה אותו באופן כזה או אחר. אמנם, אם עלות ההריסה שוה לעלות הקרקע, אזי אין מנוס ועליו לסתור את בנינו".
[ויש להעיר עוד ממה שכתוב בשו"ת אור שמח ח"ב סי' יא, ובשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' כג, ובחוקי חמד שם עמ' קסה].
ציונים:
[1] וכתבה עוד שם: מה שמקבל הבונה היתר בניה מהועדה המקומית לתכנון ובניה "אינו מכשיר את הבניה מן ההיבט הקנייני אלא מן ההיבט התכנוני. קבלת היתר בניה אינה תחליף לקבלת הסכמתם של בעלי הדירות בהתאם לדרישות חוק המקרקעין".
[2] ולהעיר מהמופיע בהוראות משרדי הממשלה לרישום בתים משותפים בטאבו: "בניין שבעלי הדירות שלו לא קבעו תקנון משותף או מוסכם, יחול עליו התקנון המצוי המנוסח כתוספת לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. התקנון נותן מענה לנושאים הנוגעים לאחזקת הרכוש המשותף בבניין כגון גגות, קירות חיצוניים, חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים, מתקני הסקה או מים המשמשים את כל בעלי הדירות או מרביתם". מובן איפוא שבסתם בניין הרשום בטאבו, כל שלא נכתב במפורש אחרת, קבלו עליהם רוכשי הדירות בחתימת ידם את כל כללי חוק המקרקעין. והכלל הנוגע לנידון דידן הוא כנ"ל בפנים, שאין לבנות בשטח המשותף ללא הסכמת כל בעלי הדירות.
