מצוה גזולה מדרבנן

[1] כתב שער המלך על הרמב"ם הלכות לולב פ"ח ה"א ד"ה ודע: "ודע שזה ימים רבים הייתי מסתפק בהא דקיימא לן [סוכה כ"ט ע"ב – ל"ד ע"ב] דד' מינים שבלולב אם היה אחד מהן גזול פסול, אם היה זה גזל מדבריהם כגון מציאת חרש שוטה וקטן דקיימא לן גיטין נ"ט ע"ב דיש בהן משום גזל מפני דרכי שלום אם גזל מאלו אם יוצא בו ידי חובה כיון דמדאורייתא קרינן ביה לכם או דילמא כיון דמדרבנן מיהא לא מיקרי לכם אינו יוצא בו ידי חובה. ומכלל האמור נראה דאינו יוצא בו ידי חובה דומיא דאתרוג של תרומה טמאה דאינו יוצא בו ידי חובה כיון דמדרבנן לא מיקרי לכם הואיל ועיקר תרומה מן התורה ואם כן הכא נמי דכוותה הואיל ועיקר גזל מן התורה. שבתי וראה דבנדון זה לכולי עלמא יוצא בו ידי חובה מטעמא דהא דקיימא לן דיש בהן משום גזל היינו דוקא לענין איסור גזל אמנם אם עבר וגזל אינה יוצאה בדיינים ואינו חייב להחזיר דלא קיימא לן כר' יוסי דאמר בגיטין שם הרי זה גזל גמור מדבריהם וכמ"ש רבינו פי"ז מהלכות גזילה דין י"ב ואם כן שפיר קרינן ביה לכם אפילו מדרבנן. ואולם מטעם אחר היה נראה דאינו יוצא בו ידי חובה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, והיה מקום לצדד ולומר דמשום מצוה הבאה בעבירה לא מיפסיל אלא בעבירה דאורייתא אמנם בעבירה דרבנן לא מיפסיל משום מצוה הבאה בעבירה, אולם מצאתי לרש"י שכתב בפרק כל שעה דף ל"ה ע"ב [ד"ה טבול] וז"ל טבול מדרבנן ואפילו הכי מצוה הבאה בעבירה היא חשיב לה ע"ש, וכן כתב שם לעיל [בתחילת העמוד] בד"ה דמאי לא חזי ליה וכו' אי נמי הויא לה מצוה הבאה בעבירה ע"ש, ואם כן הכי נמי דכוותא אף על גב דאינו אלא איסורא דרבנן חשיב מצוה הבאה בעבירה". הובאו דבריו במחזיק ברכה סי' תרמט אות א; שערי תשובה שם ס"ק א; ביכורי יעקב שם ס"ק ה.

אבל בהגהות רבי עקיבא איגר על שער המלך שם חולק על דבריו: "מכל מקום יש לומר דבגזל מחרש שוטה וקטן כיון דלא נחתינן לנכסיה על כרחך דתקנת חכמים היא שלא לגזול מהם אבל אחר שגזל הוא שלו, ואם כן בשעת המצוה ליכא עבירה, והוי כמו קנה הגזילה בשינוי מעשה קודם המצוה דלא הוי מצוה הבאה בעבירה כמו שכתבו תוספות".

וראה גם ספר בית השואבה דיני דברים הפוסלים בד' מינים אות ב דף קלה, ב, שלאחר שהביא דבר שער המלך כתב: "ולי אי"ש צעיר נראה לומר דבגזל מדבריהם כהאי גוונא דמציאת חרש שוטה וקטן אף על גב דעבד איסורא בעת שגזלו מהם מכל מקום כיון דכי גזלו אינו חייב להחזיר ודידיה הוי וקרינן ביה לכם, גם משם מצוה הבאה בעבירה לא מיפסל כיון דאין המצוה מסייעו לקנותו שהרי גם קודם המצוה מיד כשגזלו קנאו ודידיה הוא לגמרי שהרי אינו חייב להחזירו, והרי אפילו בגזל גמור מדאורייתא לא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה אלא כשקנאו להגזול בסיוע המצוה, אבל גזול וקנאו בלא סיוע המצוה כגון גזל לולב ושיפהו כשר דקנייה בשינוי מעשה, וכמו שכתבו הפוסקים ז"ל ומרן בש"ע כדלעיל באות הקודם, ואם כן כל שכן וקל וחומר בגזול מדבריהם כהאי גוונא דגזלו מחרש שוטה וקטן דמיד כי גזלו קנאו ודידיה הוא לגמרי ואינו חייב להחזירו כלל דלא מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה אף על גב דבשעה שגזלו איסורא דגזל דרבנן עבד כיון דבעת שיוצא בו אין המצוה מסייע בקניינו ולא קעביד עם קיום המצוה שום איסורא דאיסורא דעבד בעת שגזלו עבד, וכי הוי מצוה הבאה בעבירה אפילו בעבירה דרבנן היינו כי ההיא דמצה של טבל אפילו טבול מדרבנן דרש"י דפרק כל שעה דמייתי מינה הרב ז"ל והיינו משום דבעת קיום המצוה קעביד לעבירה דאכילת טבל מדרבנן, מה שאין כן בגזל אחד מד' מינים מחרש שוטה וקטן דבשעה שהוא יוצא בו ידי חובת מצוה לא קעביד תו שום איסורא שכבר קנאו מאותה שעה שגזלו ואינו חייב להחזיר אפילו מדרבנן, ליכא ביה משום מצוה הבאה בעבירה נמי וכשר הוא לצאת בו, וכן נראה לי עיקר לדינא ודלא כהרב שער המלך ז"ל".

וראה גם ערך השלחן סי' תרמט אות ג: "כתב הרב שער המלך דף צ"ג דאינו יוצא ידי חובה משום מצוה הבאה בעבירה דאמרינן אפילו באיסור דרבנן, הביאו הרב מחזיק ברכה עיין שם. וליתא, דכל הפוסקים הוכיחו דאי קנייה בלא סיוע המצוה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה אפילו בגזל דאורייתא כמו שכתוב לעיל, ואם כן הכי נמי דקיימא לן דאין יוצאה בדיינים ואינו חייב להחזיר ובלאו הכי קנייה לא הוי מצוה הבאה בעבירה כו'. ובלאו הכי, לא אשכחן בהדיא בש"ס דאמרינן מצוה הבאה בעבירה אפילו באיסור דרבנן אלא  מדברי רש"י בפסחים דף ל"ה עיין שם בהר"ן, ויש לומר דהוא סבירא ליה כמאן דאמר דלולב גזול אף בשאר ימים דרבנן פסול משום מצוה הבאה בעבירה, והכי נמי באיסור דרבנן, אבל לדידן דקיימא לן כשמואל דלא חיישינן למצוה הבאה בעבירה במצוה דרבנן, הכי נמי באיסור דרבנן".

[2] שו"ע אדה"ז סי' תרמט ס"ה: "אבל אם כבר קנה הגזלן את הגזילה על ידי שינוי, בין שקנאה על ידי שינוי מעשה בין שקנאה על ידי שינוי השם קודם שבא להשתמש בה לשם מצוה, כגון שגזל לולב ושיפהו, הרי זה כשר אפילו ביום הראשון, דכיון שאפילו אם בא הנגזל אינו מחויב להחזיר לו הגזילה עצמה אלא דמים בלבד הוא שחייב לו כמ"ש בח"מ סי' שנ"ג נמצא שהיא קנויה לגמרי להגזלן והרי היא כשלו ממש לכל דבר, ומכל מקום כיון שעל ידי עבירה באה מצוה זו לידו לא יברך עליה אפילו מיום שני ואילך, ואף שיש חולקים על זה ספק ברכות להקל דאין זה מברך אלא מנאץ (שנראה כמברך על עבירה שנזדמנה לידו) אם לוקחו לצורך עצמו לצאת בו".

וראה בית השואבה שם אות ה שהסתפק בענין ברכה על מצוה שבאה על ידי גזל דרבנן, ולא הכריע: "נסתפקתי בגזל אחד מד' מינים והוא גזל מדברהם כגון שגזלו מחרש שוטה וקטן דכתיבנא לעיל אות ב' דיוצא בו ולא מיפסל בגזול גזל מדבריהם בכהאי גוונא משום מצוה הבאה בעבירה כיון דאין גזל זה רק משום דרכי שלום ואינו חייב להחזירו כלל, אם גם לענין ברכה יכול לברך עליו, או דילמא גם בגזל מדבריהם בכהאי גוונא אף על גב דכשר הוא לצאת בו מכל מקום לענין ברכה אין לברך עליו כיון דבאיסורא דגזל דדבריהם מיהא בא לידו מעיקרא. ולפום ריהטא נראה לי דבגזל דדבריהם כהאי גוונא דאינו אלא מפני דרכי שלום גם לענין ברכה מברך עליו, ומה גם דעיקרא דהאי סברא דהתוספות דכתבו בתירוץ השני אי נמי שאני ברכה דאיכא נמי הזכרה לשם שמים אינו מוסכם שהרי בתחלה כתבו דהתם גבי גזל סאה של חטים לענין ברכת חלה דאמרינן ברכה שאני דחויא בעלמא הוא, גם לדעת הראב"ד והרא"ש ז"ל בפרק ג' שאכלו הא דאמרינן התם אין זה מברך אלא מנאץ אין הכוונה דלכן אין לו לברך דודאי דמברך רק שאין ברכתו רצויה, וכן כתב הראב"ד בהשגותיו על תשובת מהר"י ן' פאלט ז"ל שהביאה בספר אבודרהם בריש ספרו בשער הברכות שער שני הבאתי מקצת מדבריו לעיל בהלכות סוכה בדיני סוכה גזולה ושאולה או', ואם כן ניהי דבמצוה שיש בה נדנוד עבירה דאורייתא אף על פי דלאו מצוה הבאה בעבירה היא כההיא דגזל לולב ושיפהו נקטינן כהאי-נמי דהתוספות ז"ל דאין לברך עליה, מכל מקום בגזל דדבריהם כהאי גוונא דנדון דידן יש לומר דלכולי עלמא יש לברך, וכל שכן לפי דעת הרב אליה רבה שאכתוב באות שאחר זה דסבירא ליה דאף על גב דלענין ברכה אין לברך בלולב ושיפהו מכל מקום אם בירך לאו ברכה לבטלה היא, ואף דאין דבריו נראין לי בזה, מכל מקום בנדון דידן דלא הוי רק גזל מדבריהם משום דרכי שלום יש לומר דיש לו לברך עליו לכתחלה נמי, ומכל מקום להלכה למעשה אין לי ראיה ברורה להכריע ועדין צריך לי תלמוד בזה למעשה".